בעלות של בעלי המניות בחברה בע"מ, והשקעה במניות חו"ל
א. פתיחה | ב. בעלות של בעלי המניות | ג. חילול שבת | ד. ריבית | ה. מסחר באיסורי אכילה | ו. איסור חמץ | ז. הלוואה בריבית למדינה | ח. הלוואות לעמיתים בקרנות הפנסיה | ט. סיכום
א. פתיחה
בהשקעת הכסף בניירות ערך למיניהם עלולים לעבור על איסורים שונים. המפורסם שבהם הוא איסור ריבית, ועל כן ההשקעות המפוקחות הלכתית דורשות היתר עיסקא בין המשקיע ובין החברה.[1]
בעיות הלכתיות נוספות הן חילול שבת והנאה ממעשה שבת, איסור סחורה בנבלות וטרפות ואיסור חמץ בפסח. הנושא של חילול שבת ומסחר בנבלות וטרפות מפוקח גם הוא על ידי הגופים השונים המפקחים על ההשקעות.[2]
ברצוננו לדון בהשקעות במניות של חברות בחו”ל, כלומר חברות שאנחנו מניחים שהם בבעלות גויים ברובן, ושרוב העובדים הם גויים. אנחנו רוצים לברר האם מותר להשקיע באופן כזה גם בלי פיקוח הלכתי.
מצד אחד יש כאן גריעותא שאין פיקוח על ההשקעה. מצד שני יש מעלה בכך שלא נזקקים בהשקעות אלה להסתמכות על היתר עיסקא[3], כמו בכל השקעה בקניית מניות שהיא עצמה איננה הלוואה, וכן אין בעיה מצד השקעה בחברה מחללת שבת, כי מדובר בגויים.[4] השקעה במניות באופן כללי עשויה להניב רווחים גדולים יותר מאשר השקעה באפיקים אחרים, ולכן רבים מעוניינים להשקיע דווקא באופן זה.[5]
נעיר דבר נוסף, שבעוד שבעבר השקעות בניירות ערך למיניהם היו נחלתם של אנשים מסוימים, כיום כל אדם עובד משקיע במסלול מסוים, בין אם ירצה ובין אם לא. כיוון שעל פי החוק כיום כל ההפרשה לפנסיה צריכה להיות מנוהלת על ידי בית השקעות עד לגיל הפרישה. כל עובד מחליט באיזה בית השקעות ובאיזה מסלול הוא ישקיע את כספו, ולכן חשוב להכיר את ההיבטים השונים, ההלכתיים והמציאותיים.
במסגרת הדברים נדון בתחילה בעצם ההגדרה של חברה בע”מ לעניינים ההלכתיים השונים, ובמעמד של בעל מניות בחברה. נדון באיסור החזקה במניות בחברה שיש בה מיעוט יהודים שמחללים שבת, ומיעוט סחורה בדברים האסורים. עוד נדון בהחזקה במניות בחברה של גויים שמלווה ליהודים בריבית.
דבר נוסף שיש להעיר ולדון בו הוא האפשרות ללוות מקרן פנסיה. כאשר אחד העמיתים בקרן מבקש הלוואה, הוא בעצם לווה בריבית משאר העמיתים בקרן, וכאשר הוא מחזיר את הכסף הרווח מהריבית מתחלק בין העמיתים. ההלוואה הזו היא הלוואה בריבית שאין בה היתר עיסקא, ולעומת זאת בקרן מפוקחת הלכתית הפיקוח כולל גם את הנושא הזה. כלומר עמית החבר בקרן מפוקחת לא יכול ללוות בריבית, וממילא שאר העמיתים לא מקבלים ריבית על הלוואות של בית ההשקעות לעמיתים.
ב. בעלות של בעלי המניות
בעיקר הענין של חברה בע”מ נחלקו האחרונים[6]. חברה בע”מ (בערבון מוגבל) פירושו חברה שמנוהלת על ידי מנכ”ל וגוף שנקרא דירקטוריון, כאשר עיקר ההון של החברה מגיע מבעלי המניות שקונים מניות מהחברה ובכך מאפשרים לה להתפתח.[7] החידוש שבמושג חברה בע”מ הוא שהבעלות מוגבלת, כלומר במקרה של פשיטת רגל לא יוכלו הנושים לגבות למעשה מאף אחד מבעלי החברה: לא ממנהלי החברה, לא מחברי הדירקטוריון ולא מבעלי המניות. רק נכסי החברה עומדים לפירעון חובות, אך לא האנשים שמשקיעים ומתפעלים את החברה.[8] ההיגיון הוא שמתייחסים לחברה כאל ישות העומדת בפני עצמה, במנותק מהאנשים.
ההפרדה הזו בין נכסי החברה לבין כל האנשים השותפים בניהול ובמניות החברה אומרת דרשני: אם כן מי הוא הבעלים של החברה? אם כל אחד מהקשורים לענין הוא רק בעל תפקיד ניהולי אך איננו הבעלים, היינו מצפים שלפחות בעלי המניות יהוו את הבעלים של החברה. אך העובדה שאי אפשר לגבות גם מהם במקרה של חוב, מראה שגם הם אינם בעלים במובן הרגיל של המושג.
בעולם המשפט הכללי השאלה הזו היא נושא לוויכוח שאיננו מוכרע בצורה ברורה.[9] אלא שבעוד שבעין החילונית השאלה הזו נושאת אופי פילוסופי ולא כל כך מעשי, הרי שמבחינה הלכתית ההגדרה הזו קריטית; אנחנו צריכים להגדיר מיהו הבעלים של החברה לענין כמה דינים בהלכה שנוגעים באופן ישיר לבעלות, כמו למשל חמץ בפסח. כמו כן אם נתייחס לחברה כישות עצמאית שבאמת אין לה בעלים במובן ההלכתי של המילה, יש לזה נפקא מינה גדולה, כי אם כן ייתכן לומר שבאמת אף אחד לא יעבור על האיסורים השונים כלפי שמיא, כי החברה היא ישות עצמאית ואיננה מצווה בדיני התורה.
המהר”ם שיק תופס באופן עקרוני שאין בעלות לבעלי המניות (וגם לא לאחרים בחברה) על נכסי החברה (אלא לבעלי המניות יש רק שיעבוד על נכסי החברה, במקרה של פירוק החברה).
לדעת מהרי”א הלוי (ח”ב סי’ קכ”ד) בעלי מניות בחברה שבבעלותה חמץ לא חייבים למכור את החמץ לפני פסח כי החמץ לא נחשב שלהם.[10] ההוכחה לכך שאין להם בעלות היא שאין אחד מהם יכול לבוא ולהשתמש במשהו או לאבד משהו מנכסי החברה, וכל העיסוק בנכסי החברה נעשה על פי המנהלים. עוד דן שם (בסי’ נ”ד) בהלוואה שאדם מלווה לבנק, והבנק מלווה אחר כך לאחרים, ואומר שמותר אפילו כולם יהודים, כיוון שאין כאן שליחות מהמלווה הראשון ללווה השני (שזה ויכוח בפוסקים ביו”ד ק”ס, ט”ז אם מותר, עיי”ש), וכל אחת מההלוואות מותרת כי הבנק הוא המלווה ולא המנהלים של החברה.
החלקת יעקב (יו”ד סי’ ס”ה) דן בהלוואה בריבית לבנק, ובבנק שמלווה בריבית, ואומר שעל פניו נראה בסברא שלא שייך כאן איסור ריבית כי הבנק הוא ישות בפנ”ע. אך למעשה לא מקל בזה בשופי (כי לא מצא ראיה מוכרחת לדברים) אלא רק אומר שלא יהיה דאורייתא כי אין כאן ריבית שבאה ישירות מהלווה למלווה (אלא מגיעה לבנק).
האג”מ (יו”ד ח”ב סי’ ס”ב, בסוף התשובה) אומר שהמלווה בריבית לחברה בע”מ לא עובר באיסור כי אין שיעבוד הגוף על הלווה אלא רק על המלווה (סברא זו הוזכרה ונידונה גם בחלקת יעקב הנ”ל ובעוד מחברים), אך כשחברה מלווה בריבית לאדם פרטי יש איסור. הוא לא מפרש שם בדיוק מי עובר באיסור, אבל מסתבר שגם הלווה (הפרטי) וגם בעלי החברה, כי אם מצד בעלי החברה אין איסור כי המלווה היא הישות שנקראת חברה ועליה אין איסור ריבית, הרי שהיה צריך להיות מותר גם מצד הלווה. ונמצא עכ”פ שהאג”מ סובר שיש בעלות על החברה, ורק לענין ריבית הבעלות המוגבלת מפקיעה מאיסור כאשר החברה היא הלווה. ואף שהוא לא מפרש שם מי נחשב הבעלים, מסתבר בפשטות שבעלי המניות הם הבעלים. והמנחת שלמה (חלק א’ סי’ כ”ח) סובר שהחילוק של האג”מ טוב לדאורייתא, אך איסור דרבנן יש גם באופן שהחברה היא הלווה.[11] ומפורש שם במנחת שלמה שבעלי המניות נחשבים בעלים.
ועיין בשואל ומשיב (מ”ק חלק ג’ סי’ ל”א) שאומר שאם יש חברה שבה שותפים גויים ויהודים ומלווים בריבית לחברה אחרת שיש בה גויים ויהודים, הדבר מותר כי הריבית שתגיע מתברר שהגיעה מגוי ליהודי או מיהודי לגוי ולא מיהודי ליהודי, ומוכיח שם מתוס’ שבכה”ג אומרים ‘יש ברירה’. והבית יצחק (קו”א לחלק ב’ סי’ ל”ב) אומר שדברי השו”מ אמורים רק ברוב גויים. המהר”ם שיק (יו”ד קנ”ח) חולק על ההיתר הזה של השו”מ, כי יש כאן השתתפות שלא נועדה לחלוקה מיד אחרי קבלת הכסף אלא הם ממשיכים להיות שותפים לעוד זמן, ובזמן הזה נחשב שכל אחד מהשותפים עבר את האיסור.
נמצא שרק מדברי מהרי”א הלוי והמהר”ם שיק נראה שתפסו שחברה בע”מ היא ישות עצמאית ללא בעלות של אף אחד, ולכך נוטה גם החלקת יעקב, אבל הוא אומר שאין לסמוך על זה לעשות מעשה כי לא מצא ראיה ברורה. ואילו לפי השואל ומשיב, הרב פראנק (הר צבי יו”ד קכ”ו), האג”מ, הרב אוירבך (וכן המנחת יצחק והרב שרנבוך שיובאו בסמוך) ועוד, היחס הוא כאילו בעלי החברה הם שותפים, ומן הסתם גם בדעת מי שלא פירש דבריו, יש לפרש שהכוונה היא שבעלי המניות הם הבעלים.
ועיין במנחת יצחק (ח”ג סי’ א’) שדעתו היא שחברה בע”מ היא שותפות של בעלי המניות, כרוב האחרונים הנ”ל. והוא מסביר שהבעלות מתבטאת בכך שבעלי המניות יכולים להשפיע על החברה (בכינוס בעלי המניות שנעשה מפעם לפעם) ולהחליט החלטות שונות. כלומר לא כמו שסובר המהרי”א הלוי שהבעלות צריכה להיבחן בכך שיוכלו לבוא ולקחת לעצמם מנכסי החברה, אלא מספיקה זכות השליטה הזו.
בהמשך לכך מוסיף המנח”י, שאם יהודי קונה מניה בחברה של גויים, ואין לו למעשה שום השפעה בפועל הגם שקנה מניה, אין הוא צריך למכור את החמץ כי במצב הזה אין למעשה שום ביטוי לבעלות שלו, והוא לא נחשב בעלים. כך כתוב גם באג”מ (אבהע”ז א’, ז’), לגבי מניות בחברה מחללת שבת.
אלא שצריך לדעת שפעם היה הבדל בסוג המניות שאדם קנה לענין השליטה שלו בפעולות החברה, ואילו כיום על פי החוק, לפחות בישראל, כל בעל מניות צריך להיות מוזמן לכינוס בעלי המניות, ויש לו זכות הצבעה. ועדין יש לעיין אם באמת הזכות הזו משנה משהו בחברה גדולה, כי החלק היחסי שלו הוא קטן מאוד ולא משפיע כמעט[12] (אך מ”מ כשרוב בעלי המניות יהודים ודאי שאין לומר שאף אחד לא עובר איסור מצד שהחלק היחסי של כל אחד קטן, כי סו”ס כולם יחד יכולים להשפיע). ועוד, שבדרך כלל הדיונים בכינוס בעלי המניות עוסקים בהחלטות גדולות ועקרוניות לגבי החברה והעובדים בה, ולא עוסקים שם בפרטים של קניה ומכירה בנכסים קטנים של החברה. ולכן צריך לעיין (ואולי דבר זה גם משתנה לפי המצב) האם בעלות כזו נחשבת לבעלות או לא.
ובגוף הדבר שהשליטה מבטאת את הבעלות יש לעיין, כי אם באופן תיאורטי כל מניות החברה יתחלקו בין קונים רבים כך שלאף אחד בפנ”ע לא תהיה שליטה ממשית על החברה, אלא רק בצירוף כולם, האם נגיד שבכה”ג לחברה הזו אין בעלות למרות שיש בעלי מניות?[13]
הרב אשר ויס (במאמרו בתחומין כרך ל”ג) אומר שחברה בע”מ היא ישות עצמאית המנותקת מבעלי המניות, וכיוון שהישות העצמאית הזו לא מחויבת בדיני בין אדם למקום מותר לחברה להלוות בריבית, להחזיק חמץ בפסח ועוד. אלא שבדינים שנוהגים מצד היושר שבין אדם לחברו ברור לו שיש לחייב גם את החברה, ולכן לחברה בע”מ אסור לגזול ואסור לגזול ממנה. כפי שראינו רוב הפוסקים לא סוברים כך, וגם יש קושי בדבריו, מהו המקור הברור לכך שהחברה לשיטתו חייבת בחיובים שבין אדם לחברו.
הרב שטרנבוך (מועדים וזמנים חלק ג’ סי’ רס”ט בהע’ א’) דן במעמד של חברה בע”מ, בהקשר של חיוב מכירת מניות במסגרת מכירת חמץ. דעתו כדעת רוב האחרונים הנ”ל שכיוון שאין בתורה מושג כזה של חברה בע”מ צריך להתייחס לכך כשותפות של בעלי המניות. והוא מוסיף עוד שלא יעזור מה שאין לבעל המניות יכולת שליטה, כדברי המנח”י הנ”ל, כי סו”ס יש לו בעלות. אך הוא מחדש שכל זה נכון אם נבוא לשאול מה היחס של התורה למציאות הזו של חברה בע”מ, וממילא לפסוק לגבי בעלי מניות יהודים שמחזיקים בחמץ בחברה של יהודים[14]. אך חברה של גויים מיוסדת לפי ההתייחסות של הגויים לחברה, וכשאדם קונה מניות בחברה כזו אין הוא יכול לקנות אלא מה שמכרו לו. וכיוון שהם תופסים שהחברה היא ישות עצמאית[15] ואין לבעלי המניות בעלות על נכסי החברה, ממילא נמצא שהוא לא קנה כלום בנכסים. ובגלל שסו”ס אין מציאות כזו של חברה בע”מ לפי התורה, ושותף הוא לא, יוצא שיהודי שקנה מניות בחברה של גויים הוא בעצם כמלווה להם כסף ותו לא, ולכן לא צריך למכור את המניות.[16]
והנה יש לעיין בדבריו מנין נוצר החילוק בין חברה של יהודים לחברה של גויים. לכאורה אם דנים לפי התורה אז בין אם רוב בעלי המניות יהודים ובין אם רובם גויים הדין שווה, שבשניהם יש בעלות לכל בעלי המניות. ואם נלך לפי דעת המייסדים של החברה שמכרו את המניות מלכתחילה, שוב ייתכן שגם ביהודים, אם הם תפסו שאין לבעלי המניות בעלות, נצטרך לומר לפי דבריו שבעצם המייסדים נשארו הבעלים על כל הנכסים, וכל הכסף שגייסו במכירת המניות הוא רק הלוואה שהלוו להם.
אבל בכל אופן הסברא עצמה נראית נכונה, שהקונה של המניה לא מתכוון לקנות חלק בנכסים, והמוכר (אם המייסד הראשון ואם אחד הקונים שכעת מוכר את המניה שלו) לא מוכר משהו בגוף הנכסים, ולכן נראה שאין בעלות לבעל המניות. ולמי כן יש בעלות, אם בכלל, יש לעיין עוד. אבל גם אם לא נצליח להגדיר בצורה חיובית מי כן נחשב הבעלים, או איזו סוג בעלות יש כאן, עדין יש מקום לומר שבעלי המניות מ”מ לא קנו את נכסי החברה.
עוד יש להעיר כמו שהעיר בקצרה האג”מ (אבה”ע א’, ז’) שיש בעיה חמורה בהגדרת בעלי המניות כבעלים על נכסי החברה מצד שהם לא עשו קנין מועיל בנכסים הללו, בעיקר כשקונים מניה שכבר שייכת למישהו על ידי תשלום על המניה עצמה, ואיך עשו בזה קנין בכל הנכסים של החברה.[17] ואין כאן המקום להאריך בבירור ענייני הקניינים הנוגעים לדבר, אבל ודאי שיש כאן בעיה גדולה בהגדרת הבעלות.
העולה מכל זה, שיש מעט אחרונים הסוברים שאין בעלות כלל על חברה בע”מ, ורובם סוברים שיש בעלות של בעלי המניות, ודעת הרב שטרנבוך שלקונה מניות בחברה של גויים אין בעלות.
יש להוסיף כאן, שעד עכשיו דיברנו בסתמא על חברה בע”מ ציבורית. חברה ציבורית היא חברה שמציעה את מניותיה למכירה לציבור הרחב. אלה החברות בהן יש נ”מ לאדם שרוצה לקנות מניות ולסחור בהן, ואלה החברות שהפוסקים דנים בהם מן הסתם.
אך יש גם חברה בע”מ שאיננה ציבורית, כלומר שהמניות שלה לא מוצעות למכירה לצבור. בעלי המניות הם מייסדי החברה שגם מנהלים אותה בדרך כלל בשוטף. במצב כזה עדין שייך לדון בהגדרה המופשטת של החברה וניתן לומר שגם באופן כזה יהיו שיגידו שאין לבעלי השליטה דין בעלים, בהתאם לרעיון שהחברה היא ישות עצמאית. אכן, יש מקום לומר שכיוון שהבעלים כאן מתנהגים כבעלים בכל הנוגע לחברה, והם הם בעלי השליטה במניות, נמצא שגם אם יש רווח מעשי בהגדרת החברה כחברה בע”מ באופן פורמאלי, מ”מ כלפי ההלכה נדון אותם כבעלים, כפי שהעולם מן הסתם יתבונן עליהם במצב כזה. וכן שמעתי בשם הרב אשר ויס, שאע”פ שהוא מהסוברים שחברה היא ישות עצמאית ואין עליה דין בעלים, מ”מ בחברה שאינה חברה ציבורית הוא סובר שבעלי השליטה נחשבים כבעלים. בכל אופן הדיון הזה לא צריך להיות מוכרע בהקשר שלנו, של השקעה במניות.
ג. חילול שבת
כעת נדון בענין החששות השונים שיש בקניית מניות, על הצד שנתפוס שיש בעלות בקניית מניות.
החשש הראשון הוא חילול שבת. והנה אפילו בחברה שרוב עובדיה יהודים וחלק ניכר מהעבודה מתבצע בשבת, לא ברור שיש בעיה של סיוע לדבר עבירה בקניית מניות, כי רוב המניות שאנחנו קונים הם מניות שנמכרו אחרי שהחברה כבר מכרה את המניות הראשונות ואנחנו קונים מאלה שכבר קנו. כך שהכסף של הקנייה לא משרת ישירות את החברה. ועוד, שגם הקונה בשעת ההנפקה של המניות, מסייע בסיוע משמעותי רק אם הוא קונה חלק נכבד מהמניות. מכל מקום לגבי חברה של גויים, ודאי שאין את הבעיה הזו של סיוע לחילול שבת כי גם אם יש מעט עובדים יהודים אין סיבה להניח שהכסף של קניית המניה, גם בהנפקה, הוא סיוע משמעותי לחילול שבת האסור.
ולגבי הנאה ממעשה שבת, גם כן פשוט שבחברה של גויים ההנאה היוצאת ממיעוט עובדים יהודים לגבי עליית ערך המניות בסופו של דבר היא הנאה מועטת מאוד שאי אפשר בכלל למדוד אותה ולברר אותה, ואין צריך לחוש לה באיסור דרבנן של מעשה שבת.[18] ובכל אופן לחומרא יש מקום לכוון שלא לזכות ברווחים שבאים מחילול שבת.
אלא שיש בעיה בעצם זה שאדם הוא בעלים על קרקע או חפץ שנעשים בהם חילולי שבת (גם אם המלאכה נעשית על ידי גוי), כמו שמתבאר בהלכות שבת בסימנים רמ”ג-רמ”ה. אלא שהכלל הוא שאם אין שם ישראל נקרא על הנכסים, כלומר שלא ידוע שקרקע זו היא של יהודי מסוים, והגוי עובד לשם רווח עצמו ולא עבור הישראל, הדבר מותר. וודאי שבמניות אין ידוע כלל שהכנס הוא של מחזיק המניה (גם אם נגיד שאכן יש לו בעלות), והגוי לא עושה בעבורו. וגם אם נגיד שבחברה שרוב משקיעיה ישראל זה אסור כי נחשב שהעובד עושה על דעת כל בעלי המניות, עדין בחברה בחו”ל שמן הסתם רוב בעלי המניות גויים בכל מקרה יהיה מותר כי הגוי עושה על דעת הרוב, כמו שמבואר בסימן רע”ו.
ד. ריבית
בעיה נוספת היא בעיה של ריבית, באופן שיש לחשוש שהחברה בה משקיעים מלווה בריבית ליהודי. אם נתפוס שאין בעלות לבעל המניות על נכסי החברה אין שאלה, כי ההלוואה הזו לא קשורה לבעל המניות. אם נתפוס שיש לו בעלות על נכסי החברה, הרי שיש כאן בעיה שהוא שותף בממון שמלווים אותו ליהודי בריבית ונמצא לכאורה שזה כאילו הוא עצמו מלווה, וכמובן שבחברה של גויים אין היתר עיסקא.
אך גם אם נגיד שיש בעלות, יש להתיר מצד מה שפסק מהרי”ט (ח”א קט”ז) ומובא ברע”א בגיליון שו”ע יו”ד קס”ט, כ”א, שיהודי שנותן כסף למחצית שכר לגוי מלווה אותו ליהודי אחר בריבית (בידיעת הישראל הראשון) מותר כי הגוי עושה אדעתא דנפשיה, כדי להרוויח את חלקו בריבית. וכן כתוב בדומה לזה במהרי”א הלוי (ח”ב סי’ נ”ד הנ”ל). אלא שברמ”א שם ב-קס”ט סע’ כ”ג רואים לא כך. ובדרכי תשובה שם אות צ’ מביא מספר ערך שי שצ”ל לפי המהרי”ט ורע”א שיש חילוק בין אם שלח אותו סתם להתעסק (למרות שיודע בסוף כשעומד להלוות בריבית ליהודי ולא צריך למחות בידו) לבין אם שלח אותו בפירוש להלוות ליהודי בריבית. וערך שי עצמו חולק ואומר שבכל גווני אסור.
אבל נראה שבנידון דידן מותר לכו”ע. לפי המהרי”ט ורע”א ודאי שבעל המניות לא נחשב ששלח את המלווה מטעם החברה להלוות לישראל בריבית בפירוש, ובאופן זה לדעתם אם הגוי עושה אדעתא דנפשיה מותר. וכאן אמנם אין הוא מרוויח לעצמו רווח אישי מהריבית, אלא הרווח הולך לחברה, אבל בכל אופן ודאי שמנהלי החברה האחראים רוצים כמה שיותר להרוויח לחברה. לא מבעיא אם הם בעצמם בעלי מניות, כמו שכך היא המציאות בדרך כלל, אלא גם אם לא, בכל אופן לפי ההצלחה שלהם בעיסקאות עבור החברה הם יתוגמלו באופנים שונים על ידי החברה, ולהיפך – אם ייכשלו הם ייפגעו. וסברא זו מבוארת במהרי”א הלוי הנ”ל, ממש לגבי נידון דידן. ועוד, שכאן רוב בעלי המניות הם גויים, וא”כ גם אם נגיד שהגוי עושה עבור בעלי המניות, הרי הוא עושה עבור כולם, ובדבר כזה הולכים על פי הרוב ונחשב שהגוי לא עושה עבור ישראל, כמו שמבואר באו”ח סי’ רע”ו.[19]
וגם לפי הערך שי נראה שיש להתיר כי מבואר בדבריו שהאיסור באופן שהגוי עושה מעצמו הוא לא עצם ההלוואה אלא קבלת הריבית אחר כך מהלווה. וכאן אפשרי שבעל המניה יתכוון לא לזכות בריביות שמגיעות מיהודים.
ה. מסחר באיסורי אכילה
מצד מסחר בדברים טמאים האסורים באכילה (יו”ד סי’ קי”ז) שמצוי בחלק מהחברות שמשקיעים בהם, על הצד שנגיד שיש לבעל המניות בעלות על נכסי החברה יש בעיה שהגוי סוחר בממונו וזה כאילו הוא עצמו סוחר.
אכן, יש כאן כמה צדדים לצרף לקולא. עיין ביביע אומר (ח”ח יו”ד סי’ י”ג) שדן באריכות בנושא, ומביא שיש אחרונים שכתבו שמותר לתת לגוי להתעסק במעות והגוי יסחר בדברם טמאים, כי הרשב”א בתשובה כתב שהאיסור הוא גזירה שמא יאכל מהם ובאופן זה שלא סוחר בעצמו זה לא שייך (עוד מביא שם מי שסובר שהגם שלרוב הפוסקים זה דין דאורייתא, ייתכן שיסכימו עם הרשב”א, וייתכן גם שהרשב”א עצמו סובר שזה דין דאורייתא, כי גם בדאורייתא שייך לפעמים שדורשים טעמא דקרא ומולידים מזה נ”מ).
וגם אם נחמיר שיש לא פלוג באופן ששולח גוי, ייתכן מאוד שבנידון דידן של מניות יש צד גדול יותר להקל, שאצלנו לבעל המניה אסור על פי החוק לקחת לעצמו מנכסי החברה, ואם כן הגם שיש לו בעלות לא שייך כלל שמא יאכל לגביו.
עוד יש עצה לכוון שלא רוצה לזכות בדברים האסורים שקונים על ידי רכושו, וזה מועיל להתיר כמו שמבואר במהר”ם שיק (יו”ד קנ”ו).[20]
ו. איסור חמץ
בכמה מהתשובות המרכזיות העוסקות בנושא של חברה בע”מ, נידון התשובה הוא מניות בחברה שמחזיקה בחמץ. כמובן שהוויכוח על הגדרת הבעלות של בעלי המניות היא נ”מ לעבור על בל יראה ובל ימצא. אלא שאת הבעיה הזו קל לפתור על ידי מכירת חמץ.[21]
מה שיש לדון כאן הוא האם מכירת המניות במסגרת מכירת חמץ, שנעשית בדרך שאיננה מקובלת בחוק למכור מניות, תופסת מבחינה הלכתית.
בזה דנו המנח”י (הנ”ל, בח”ג סי’ א’) ועוד, והעלו שהדבר מועיל, כי אם הנ”מ של המכירה היא לענין הלכתי בלבד, מספיק מה שהדבר נעשה בכלים הלכתיים. אמנם יש חולקים על זה, כמו שמובא במנח”י שם, וסוברים שכדי שהמכירה תועיל צריך להיות שתתפוס גם על פי החוק, אבל כיוון שיש לנו את הצירוף של הסוברים שבכל מקרה אין צורך למכור מצד שאין בעלות לבעל המניות, נראה שיש לסמוך על זה.
אפשרות נוספת היא להפקיר בפני שלושה אנשים את חלקו בחמץ שבנכסי החברות בהן יש לו מניות.[22] ואין לומר שכיוון שעל פי החוק אין לו יכולת לבצע פעולה משפטית בחמץ הוא לא יכול גם להפקיר, כי מן הסתם החוק לא מתייחס להפקר גופו שלא יועיל, אלא רק שאחר לא יזכה בכך (כי זה צריך להישאר של החברה). ועוד שקשה לומר שיש ממון שאדם חייב להישאר בעלים שלו ואיננו יכול להסתלק ממנו בהפקר (אם לא ימכור).
ז. הלוואה בריבית למדינה
עד כאן ראינו שיש צדדים רבים להיתר בחששות העולים בקניית מניות מחברות של גויים. חלק מהצדדים להיתר יהיו נכונים גם בחברות של יהודים, אבל למשל הלוואה ליהודי אחר היא בעייתית ומצריכה היתר עסקא. וכן חילולי שבת ומסחר בדברים טמאים חמורים יותר בחברות של יהודים, גם מצד מסייע לדבר עבירה, וגם מצד כללי יותר, שלא ראוי לחזק ולתמוך בחברות כאלה שעושות איסורים.
להשלמת הענין נוסיף עוד דיון בהלוואה בריבית למדינה. זאת כיוון שהמציאות היא שקרנות הפנסיה משקיעות 30 אחוז מהנכסים שבקרן באג”ח (אגרות חוב) מדינה. אג”ח מדינה זה בעצם הלוואה בריבית למדינה. כבר הזכרנו בפתיחה שהדיון בכל הנושא של השקעות במניות חו”ל הוא נ”מ גם לניהול קרן הפנסיה, לרוצים להשקיע אותה במסלול של מניות חו”ל. וכיוון שההשקעה הזו היא למעשה לא מאה אחוז מניות חו”ל, אלא 70 אחוז מניות חו”ל ו-30 אחוז אג”ח מדינה, יש מקום לברר את הדין של אג”ח מדינה כדי לדעת אם מי שרוצה להשקיע במסלול פנסיה מסוג זה נזקק לסמוך על היתר עיסקא או שגם אם הוא אינו סומך על היתר עיסקא יכול להשקיע בו.[23]
ראינו שהמחמירים וסוברים שאין להלוות לחברה בע”מ סוברים בעצם שיש בעלות לבעלי המניות על נכסי החברה. חלק מהדיון בפוסקים (עיין מנחת יצחק הנ”ל ח”ג סי’ א’ ועוד) הוא האם שייך מושג כזה של דבר שאין לו בעלים מבורר. ודנים בבעלות ציבורית, האם להגדיר אותה כשותפות גרידא או כמשהו מופשט יותר ככה שאין בעלים מבורר.
והמנח”י מביא ראיות שציבור נדון כשותפים מכמה מקומות, ואחד מהם הוא מהמשנה בנדרים מ”ז:-מ”ח. (שמובאת גם בביצה ל”ט:), שאומרת שהמודר הנאה מחברו אסור להשתמש בדברים של העיר, שהרי יש גם למדיר חלק בהם, אך הוא מותר בדברים של עולי בבל כגון בור של עולי הרגלים.
והנה, בין אם נקבל את דברי המנח”י ובין אם נדחה אותם, מדברי המשנה על דברים של עולי בבל מוכח שעכ”פ בדברים של כלל ישראל, של כל המדינה, היחס הוא יחס של ממון ללא בעלים מבורר, שלכן אין לאחד אפשרות לאסור את חלקו על אחר. ורש”י שם בביצה ועוד משתמשים בלשון הפקר, שעולי בבל הפקירו את הדברים הללו לכל ישראל. אבל ברור שאין הכוונה להפקר ממש כי אם כן כל אחד היה יכול לזכות בזה. וגם הלשון להפקיר למישהו לא שייכת כי הפקר הוא הסתלקות ולא הקנאה. אלא שכוונתם כנ”ל, שיש כאן הסתלקות במובן הזה שאין עוד בעלים מבורר, אבל יש כאן בעלות מופשטת לכלל ישראל.
ובכל אופן זכינו מזה לדין, שיהיה מותר להלוות בריבית למדינה לכו”ע (כלומר גם למחמירים בהלוואה לסתם חברה בע”מ) כי אין מי שייחשב כעובר על האיסור. וכן פסק להקל בהלוואה למדינה ההר צבי (הנ”ל, יו”ד קכ”ו), למרות שמחמיר להחשיב חברה בע”מ כבעלות של בעלי המניות.
ח. הלוואות לעמיתים בקרנות הפנסיה
כפי שציינו בפתיחה, ישנה בעיה חמורה בקרנות פנסיה שאינן מפוקחות הלכתית, שבתי ההשקעות צריכים לאפשר הלוואות לעמיתים בקרנות הפנסיה. ההלוואות הללו ניתנות לעמיתים בקרן מכספי העמיתים האחרים, וכן פירעון ההלוואה עם הריבית מתחלק בין העמיתים בקרן. נמצא שבלי קשר להשקעות השונות אדם עובר בהלוואה בריבית, וההלוואות הללו אינן כוללות היתר עיסקא. לעומת זאת המסלולים ההלכתיים לא מאפשרים לעמיתים לקבל הלוואה בריבית. זהו שיקול משמעותי ביותר לשים את הכסף דווקא בקרן פנסיה מפוקחת הלכתית.
היו שרצו לטעון שההיתר עיסקא הכללי של בית ההשקעות (בהנחה שישנו) מועיל גם להלוואות הללו בין העמיתים בקרן. אך באמת הסברא דחוקה ביותר, שהרי כאן בית ההשקעות הוא רק סרסור בין הלווה למלווה, והלווה והמלווה בעצמם צריכים לחתום על היתר עיסקא. וביותר, שייתכן שדווקא אנשים אלה שלא בחרו במסלול המפוקח, פחות שייך לומר עליהם שבסתמא דמילתא הם עושים את עסקיהם אדעתא דהיתר עיסקא.
אלא שמבירור מעשי עולה שיש מקרנות הפנסיה שמשקיעות את ה-70 אחוז במניות (סיכון מוגבר) שלא נותנות הלוואות בריבית לעמיתים. וגם אם עמית בקרן זו יקבל הלווה מבית ההשקעות, כנראה שהכסף יגיע בפועל מקרן אחרת. מצד שני מתברר שיש קרנות שמשקיעות בסיכון מוגבר ובכל זאת מלוות בריבית לעמיתים בקרן. ולכן כדי להתיר להיות חבר בקרן שאינה מפוקחת צריך לבדוק באותה קרן ספציפית האם באמת יש שם הלוואות בריבית. לחילופין, יש אפשרות דחוקה לסמוך על ההיתר עיסקא הכללי של בית ההשקעות.[24]
ט. סיכום
לסיכום, ראינו שנחלקו האחרונים כיצד לדון את המעמד של בעלי מניות בחברה בע”מ. לפי רוב הפוסקים בעלי המניות הם בעלי הנכסים של החברה. לפי מיעוט הפוסקים אין הם נחשבים בעלים. וראינו עוד שיש צד לומר שגם אם מצד האמת בעלות על מניות אמורה להיות בעלות על נכסי החברה, מכל מקום אם המציאות היא שבני אדם מתנהגים באופן כזה שלא תופסים שבעלות על מניות היא בעלות על הנכסים, הרי שסו”ס המוכר לא מכר את הנכסים והקונה לא קנה אותם.[25]
לענ”ד מצד זה שאין כוונת מכירה וכוונת קנין (ובצירוף מה שקשה לומר שעשו קנין בנכסים על ידי קניית המניות, בייחוד במה שמצוי שקונה מניה ממי שכבר קנה אותה בשעת ההנפקה של החברה) הדעת נותנת שבפועל בעלי המניות אינם בעלים על נכסי החברה. לכן ממילא כל האיסורים עליהם דיברנו לא שייכים (הלוואה בריבית, שבת, סחורה במאכלים אסורים). אלא שבקניית מניות בחברה של יהודים שעוברים עבירות יש בעיה של חיזוק עוברי עבירה ולכן עדיף להימנע מכך. אך בהשקעות בחו”ל אין את הבעיות הללו.
ועוד הראינו בכל אחד מהנושאים האלה איך יש מקום היתר מרווח גם על הצד שנתפוס שבעלי המניות אכן מוגדרים כבעלים. וכתבנו שהרוצה להחמיר יכוון לא לזכות בריביות שמגיעות מהלוואה ליהודי, ולא לזכות באיסורי אכילה למיניהם שחברות סוחרות בהם, וכן לא לזכות ברווחים שבאים מסחורה כזו. כמו כן יש מקום להחמיר ולכוון שלא לזכות ברווח שבא מחמת חילול שבת האסור. גם לגבי החמץ שבנכסי החברות בהן יש לו מניות, יש לכלול אותו במכירת חמץ ולחומרא גם להפקיר בפני שלושה.
ראינו גם שמותר להלוות בריבית למדינה (אג”ח מדינה) גם אילו לא היה בהלוואה זו היתר עיסקא, וזאת אפילו אם נתפוס שאסור להלוות בריבית לחברה בע”מ.
מהנ”ל עולה שמותר להשקיע בקרן פנסיה המשקיעה במניות חו”ל ובאג”ח מדינה, אע”פ שאין לה פיקוח הלכתי. לענ”ד הדבר מהודר יותר מאשר לסמוך על היתר עיסקא בקרנות אחרות מפוקחות[26], בגלל החולשות ההלכתיות שישנן בהיתר עיסקא.[27] אמנם ההיתר מותנה בכך שאין הלוואות בריבית לעמיתים מקרן הפנסיה בה משקיעים.