הגמ’ (ל’.) אומרת: “אמר להו רב הונא להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מנכרי לא תגזזו אתון אלא לגזזוה אינהו ויהבו לכו מאי טעמא סתם נכרים גזלני ארעתא נינהו וקרקע אינה נגזלת הלכך לגזזוה אינהו כי היכי דליהוו יאוש בעלים בידייהו דידהו ושינוי הרשות בידייכו סוף סוף כי גזזו אוונכרי ליהוי יאוש בעלים בידייהו ושינוי הרשות בידן לא צריכא בהושענא דאוונכרי גופייהו וליקניוה בשינוי מעשה קא סבר לולב אין צריך אגד ואם תמצי לומר לולב צריך אגד שינוי החוזר לברייתו הוא ושינוי החוזר לברייתו לא שמיה שינוי וליקניוה בשינוי השם דמעיקרא הוה ליה אסא והשתא הושענא מעיקרא נמי לאסא הושענא קרו ליה”.

ולכאורה יש להקשות כאן קושיה גדולה, איך אמר רב הונא לאוונכרי לומר לגוי לגזול. ועוד יותר קשה איך אחר כך הגמ’ אומרת שהאוונכרי יקצצו ויהיה קנוי ביד הלוקחים מהם, וכאן הציעה הגמ’ שהם יגזלו בידיים ממש. והיה מקום לומר כרמב”ן במלחמות שכאן אין בכלל עבירה, וכל השאלה היא רק על הקנין, כי אין לחוש שהעכו”ם גזלו דוקא מישראל ויש לתלות ברוב גויים.

אך מה נעשה שרש”י כתב בתחילת הענין שהעכו”ם גזלו מישראל. ואח”כ כתב בביאור דברי רב הונא: “וקסבר יאוש גרידא לא קני אבל יאוש ושינוי רשות קני ואי נמי קני מצוה הבאה בעבירה הוי אם אתם תחתכוה מן המחובר תהיו אתם גוזלים”. הרי שכתב מפורש ששייך כאן הגדר של מצוה הבאה בעבירה, וא”כ איך אומרים להם לעבור עבירה.

ויש לומר שרש”י סובר שאם במציאות הגזלה החדשה של הישראל כאן לא מרחיקה את הדבר מהבעלים יותר (כי כבר ממילא הגזל כבר רחוק ממנו בגלל שהגוי גזלו) אין בכך עבירה של גזל לישראל [עיין שו”ע חו”מ ל”ד, ז’ ברמ”א, ובתומים וקצות ונתיבות שם].

אלא שכעת צריך להבין, אם אין כאן איסור גזל מדוע יש כאן מצווה הבאה בעבירה.

עוד קושיה ישנה בפשט הגמ’ לפרש”י, כיצד שינוי מעשה פותר בעיית מה”ב. ובשלמא לפי תוס’ (ל’. ד”ה הא, וריטב”א בסוגיה ועוד) לא שייך כאן הגדר של מה”ב, וכ”ש לפי הרמב”ן הנ”ל במלחמות שאומר שאין כאן בכלל עבירה. אך לפי רש”י שאומר שגם אחרי שקנה ביאוש יש מה”ב, מאי שנא אם קנה ביאוש או אם קנה בשינוי.

והמהרש”א מתרץ שרש”י סובר שאם קנה בעקבות העבירה, כמו ביאוש, לא מועיל לענין מה”ב. אך אם קנה בכוח אחד, ואח”כ בעוד כוח שלא קשור לעבירה בזה לא אומרים מה”ב, וגם כאן קנה מתחילה ביאוש ואח”כ שוב בשינוי. 

אלא שסברא ברורה אין בדברי המהרש”א, והדברים לא מחוורים, כיוון שאם כבר קנה ע”י יאוש מה יעזור שיקנה שוב דבר שהוא כבר שלו, ואיך זה יפחית מהיות הדבר בגדר מה”ב. וי”ל שאם יש כוח אחר שמכוחו יכול היה לקנות בהיתר, הרי שאינו נהנה מן העבירה ויכול לצאת בו. אך יש כאן דוחק עדין, שזה הופך את ענין מה”ב לקנס שהאדם לא יהנה, כי מצד הביזוי למצוה שנעשית בעבירה אין כאן תרופה למכה. וזו סברא חדשה שלא נראית קשורה להסבר של רש”י במה”ב.

ועוד קשה, שרש”י פירש שתי אפשרויות ברב הונא, או שיאוש לא קונה ולכן צריך ש”ר שכך יקנה או שיאוש קונה וצריך שהגוי יקצוץ ולא האוונכרי משום מה”ב. ואם כמהרש”א הרי שהפרכא של ולקניוה בשינוי מעשה בנויה על זה שיאוש קני, וא”כ מוכח כדרך השניה שיאוש קני, ולמה רש”י פרש עוד את הדרך הראשונה.

ורע”א בחידושים הקשה כעין זה, מנין לגמ’ שרב הונא לא סובר שיאוש לא קני וגם יש מה”ב ואז לא יעזור השינוי לפי הסבר המהרש”א. ויצא לתרץ זאת בדרך מפולפלת, שלגמ’ ברור שרב הונא יכול לסבור רק אחת מן השתים: או שיאוש קני ואז יש מה”ב או שיאוש לא קני ואז אין מה”ב. ומניח שברור לגמ’ שלא ייתכן שהלוקח יקבל את החפץ קודם הקנין אפילו אם זה אחרי יאוש (אם יאוש לא קני) ויצא י”ח אם סוברים מה”ב, כי סו”ס הגיע לידו באיסור. ולכן הקושיה של הגמ’ ולקניוה בשינוי היא בממאי נפשך, שאם סובר יאוש קני, הרי שיש אח”כ קנין נוסף וכהסבר המהרש”א. ואם יאוש לא קני, אז אין כלל בעיה של מה”ב ופשוט שמספיק שיקנה בשינוי. אך ההנחת יסוד הזו לא ברורה די הצורך, כי בהחלט יש סברא שמי שלא גזל בעצמו לא תהיה אצלו בעיה של מה”ב [עיין סימן תרמ”ט מחלוקת בזה]. ועוד שכל כי הא היתה צריכה הגמ’ או רש”י לפרש.

ונראה לישב בדרך פשוטה את שתי השאלות. והיא, שלפי רש”י פסול מה”ב הוא לא איזה קנס על מעשה האדם או כעין זה, אלא הגדרת הפסול היא שלא ייתכן שהחפצא של המצווה יתוקן על ידי עבירה. ואם החפצא תוקן ע”י עבירה לא יעזור אח”כ גם אם יקנה אותו, או אם העבירה לא קשורה עם המצווה בפועל (ודלא כתוס’ ב-ל’. וריטב”א ועוד), כי סו”ס החפצא מקולקל ואין תקנה.

אך אם החפץ השתנה, ולאחר השינוי לא חשיב אותו החפץ שהיה קודם, ונחשב כאילו הגזלה איננה בעולם עוד, הרי שכמו שפוקע ממנה החיוב להשיב את הגזלה, כך פוקע ממנה דין מה”ב. ולכן פשוט לגמ’ שאם יהיה שינוי אין עוד מה”ב, ואפ’ אם לא היה יאוש, ודלא כמהרש”א. ועל דרך זה גם אם יש תקנת השבים מועיל, כמש”כ בהמשך בגמ’, כי בתקה”ש חכמים הורידו את חיוב ההשבה מהחפץ והפכו את החיוב לחוב של דמים, וזה בדיוק כמו שקורה בשינוי. כלומר לאחר תקה”ש ע”כ שהחפצא לא נידון כחפץ גזול.

והאוונכרי, על אף שאינם עושים מעשה עבירה לא יכולים לצאת י”ח בחפץ שנעשה בו גזל, כי הבעיה היא בחפצא ולא משנה מי הוא הגוזל.

אלא שיש כמובן להקשות על זה, שאם כן איך יעזור שהגוי יקצוץ, סו”ס יש כאן חפצא של עבירה ואיך יצאו בו אחרים י”ח, שהרי לפי רש”י האיסור לא קשור דוקא לאותו שעבר עבירה.

וי”ל בהקדם מחלוקת בין התוס’ (אצלנו, ל’: ד”ה וקרקע) והרמב”ן (ב”ק מ”א. בדפי הרי”ף) לבין הרמב”ם בגדר יאוש ושינוי רשות. שלפי התוס’ והרמב”ן כשאומרים שיאוש וש”ר קונה הכוונה שבאמת היאוש קונה, אלא שיש בעיה של באיסורא אתא לידיה, ואת זה פותר הש”ר, שכלפי האדם הקונה מן הגזלן בהיתרא אתא לידיה, כמוצא אבדה אחר יאוש. והקצות (שס”ב, א’) מוכיח שלדעת הרמב”ם (פ”ה מגנבה ה”ג) יאוש וש”ר לא פועל מטעם יאוש גרידא, כי כתוב ברמב”ם שגם אם הש”ר קדם ליאוש קונה. אלא הסברא היא שיאוש וש”ר זה סוג של שינוי בדומה לשינוי מעשה. אלא ששינוי מעשה לא זוקק יאוש כי הוא שינוי בגוף הדבר, ושינוי רשות לא מספיק ללא יאוש. והענין הוא שההסתכלות של אנשים על חפץ מושפעת מהסביבה שלו, ולכן ש”ר משנה את המבט על החפץ. אלא שכל זמן שהבעלים לא התייאשו, בדעת בנ”א החפץ עוד מקושר למקום הקודם שלו, ורק בצירוף היאוש פועל הש”ר כשינוי מעשה.

ורש”י יסבור כרמב”ם, וזה א”ש כי דרכו של רש”י תמיד להיצמד למילים של הגמ’ בפירושו, וכתוב שינוי רשות, ומשמע שזה שינוי, ולפי תוס’ ורמב”ן זה לא קשור לדין שינוי אלא רק לסילוק המונע של באיסורא אתא לידיה. וא”כ כמו שאם יש שינוי מעשה אמרנו שלפי רש”י פוקע דין מה”ב (גם בלי יאוש קודם) כך לאחר שינוי החפץ מדין יאוש וש”ר פוקע המה”ב [אלא שכאן מסיבה אחרת צריך תמיד יאוש, כי ש”ר לא פועל בלי היאוש, כנ”ל]. ולכן האונכרי או הלוקחים מהם יוצאים י”ח.

ונרוויח בזה עוד קושיה של תוס’, שהקשו (ל’. ד”ה משום) מדוע צריך בפסחים ל”ה: פסוק למעט שלא יוצאים י”ח במצה של טבל, ת”ל שהו”ל מה”ב.

ולפי דרכנו ברש”י י”ל שאין לזה שייכות עם מה”ב כי גדר מה”ב זה דוקא שלא לתקן חפצא של מצוה ע”י עבירה, אך לא שלא לעשות עבירות אחרות תוך כדי קיום המצווה. ומצה של טבל היא מציאות של איסור, אך לא שאדם עשה איסור וגרם בכך להיותה מצה. ולעשות עברה תוך כדי המצווה לא גורע מהמצווה לפרש”י.

ועל תוס’ הנ”ל בד”ה הא עדין קשה הקושיה שפתחנו בה, שמצד אחד הם לא סוברים כרמב”ן במלחמות, אלא אומרים שיש במקרה של רב הונא עבירה שהיתה יכולה להיות נידונית כמה”ב, אלא שמצד אחר אין שם מה”ב כי לפיהם אם קונה ביאוש או בשינוי לפני זמן המצווה ממש אין זה מה”ב. אז איך הציע רב הונא לאוונכרי לעבור עבירה באמירה לגוי, וביותר איך הגמ’ אח”כ הציעה שהאוונכרי יקצצו בעצמם ויהיה ש”ר בידן. ולפי תוס’ לא שייך מה שתירצנו לפי רש”י, כי לפי תוס’ ודאי שמה”ב זה לא דין בחפצא של המצוה, שהרי אם קנה ביאוש לפיהם לא שייך עוד מה”ב, ולא כרש”י. וצ”ע.

והנה בדף ל”א. כתוב שלפי רבנן בגוזל קרקע יוצאים י”ח ונידון כשאול כיוון שקרקע אינה נגזלת. ויש להקשות איך נעלם הענין של מצוה הבאה בעבירה, כי זה פשוט שמי שגוזל קרקע, הגם שלא הצליח לגזול בקנייני גזלה, מ”מ עבר איסור דאורייתא.

ולפי רש”י הטעם פשוט, שלא שייך להחיל את הפסול על החפצא כל זמן שלא הצליחו להחשיבו כגזול בקנייני גזלה. וגם לפי הריטב”א שאומר שמה”ב זה דוקא באופן שהמצוה סייעה לעבירה (כמו ההקדש של הקרבן שהוא שינוי רשות שמצטרף ליאוש ובכך גורם שהחפץ נקנה לגזלן) א”ש כי כאן המצוה לא מסייעת לעבירה.

אך לפי תוס’ קשה, כי לפיהם מה”ב ה לא פוסל את החפצא, אלא זה רק איסור לעשות מצוה תוך כדי עבירה, כנ”ל. וא”כ איך אין כאן מה”ב.

וע”כ לומר שגם לפי תוס’ מה”ב זה איסור שקיים רק בקישור לחפצא של המצוה. אלא שיש חילוק, שלפי רש”י הגדר של מה”ב הוא לפסול את החפצא גם אם אח”כ סר ממנו כבר האיסור (כל ששמו עליו, כנ”ל). אך לפי תוס’ יש איסור לקיים מצוה בחפצא שאסור בשימוש (מצד גזל למשל, או מצד איסור טבל שרובץ על החפץ, כפי שהבאנו לעיל שהקשו), ובקרקע האיסור לא רובץ על הקרקע כי היא לא נחשבת גזל, על אף שהגוזלה נחשב עובר איסור של גזל. אך מ”מ זה לא מיישב את הקושיה שהקשינו על תוס’ מההיתר שהתירו לאוונכרי לגזול [כי לפי תוס’ אם אין איסור בפועל בהשתמשות בחפץ אין מה”ב, ואם כתבו ששייך כאן כעיקרון מה”ב איך התירו לאוונכרי].