הגמרא דורשת מפסוק (בב”ק ס”ו.) שאם היה שינוי לא צריך להחזיר את הגזילה עצמה אלא רק תשלום דמים: והשיב את הגזלה אשר גזל – אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי. לא כתוב במפורש בפסוק שהגזלן קונה את הגזילה שהשתנתה. והיה אפשר לומר שבאמת אין הכוונה שהוא קונה ממש, אלא שהוא יכול לקנות, כלומר שהתורה נתנה לו אפשרות לקנות, כאילו שנגיד שהחפץ הופקר. ואז אם יעשה מעשה קנין או שזה ברשותו יקנה.

הנתיבות (ב-שנ”א) אומר שלומדים מזה שהתורה מחייבת אותו לשלם עבור החפץ דמים במקום גוף החפץ שהשתנה, שהחפץ שהשתנה נהיה קנוי לגזלן – ומשמע שבלי מעשה קנין. ונראה שהנתיבות לומד שיש כאן כעין קנין כסף, שהתורה קבעה שישלם את שווי הגזילה כמו אדם שקנה את החפץ וחייב כסף (ואף שעדין לא שילם בפועל, כיוון שחייב לשלם התורה מתייחסת כאילו כבר שילם כמו שהגרז”ן אומר על שיעבוד ועל יוחלט השור) [הנ”מ בנתיבות היא שאם יש קלב”מ על שעת השינוי בגזילה, כגון שטבח בשבת, לא נגיד שהגזלן גם ייפטר מתשלום וגם יקנה את גוף הגזילה כי דווקא חיוב התשלום שהוטל עליו הוא הסימן לכך שהתורה העמידה את החפץ ברשותו אבל כאן שאין חיוב תשלום בגלל קלב”מ אין שום קנין. וה”ה אומר הנתיבות אם היה קלב”מ בשעת הגזלה, עוד לפני השינוי, כגון שגנב ע”י הוצאה מרשות לרשות, גם שם הקלב”מ יגרום שאם אח”כ יהיה שינוי לא יקנה את החפץ שהשתנה. כי מה שחייב את גוף הגנבה כשיש קלב”מ בשעת הגנבה ולפני שינוי זה רק מדין ממוני גבך ולא בתורת חיוב השבה, עיי”ש בנתיבות]. ועוד שהנתיבות מדגיש שזה קורה גם בע”כ של הגזלן (ומזה נראה לכאורה שלא מדובר במעשה קנין חדש, שזה לא אמור ליקנות בע”כ. וצ”ב בהגדרה), ואומר שם שלא דומה ליאוש, ששם י”ל שלא הקנו לגזלן בע”כ, כי שם אין חיוב באונסין, והכוונה כמובן אחרי היאוש. ומכאן שהנתיבות עוסק בקנין שמתבצע (מאליו) בשעת השינוי ולא ברגע הראשון של הגזילה, שאז היה אותו דבר גם ביאוש. וודאי שהגזילה לא נקנית לו ברגע הראשון כי ברגע הראשון אין חיוב השבת דמים אלא את החפץ עצמו.

אך בקובץ שיעורים (ב”ק י”ד) ועוד כתבו שהפשט הוא שהשינוי רק מוריד את החיוב להשיב. אך הקנין לא מתבצע עכשיו, אלא הוא מתבצע ברגע הראשון של הגזילה. כלומר ברגע ההגבהה של הגזילה יש לגזלן קנין בחפץ, אלא שהוא מעוכב ע”י חיוב השבה. וכשהחיוב סר, ממילא מתחייה הקנין הראשון.

ועיין סנהדרין ע”ב.: “אמר רב: הבא במחתרת ונטל כלים ויצא – פטור. מאי טעמא – בדמים קננהו. אמר רבא: מסתברא מילתיה דרב בששיבר, דליתנהו, אבל נטל – לא. והאלהים! אמר רב אפילו נטל. דהא יש לו דמים ונאנסו – חייב, אלמא: ברשותיה קיימי, הכא נמי ברשותיה קיימי. ולא היא, כי אוקמינא רחמנא ברשותיה – לענין אונסין, אבל לענין מקנא – ברשותיה דמרייהו קיימי, מידי דהוה אשואל”.

לכאורה באופן פשוט רב אומר ממש את החשבון של הקובץ ור’ חיים. אך לא פוסקים כמותו, ועיין לקמן בדעת רבא שחולק.

ולכאורה דעת רב הזו סותרת את החשבון של הנתיבות כי רב שם סובר שקלב”מ פוטר גם מהשבת גוף החפץ. ואמנם לא פוסקים כרב, ועיין לקמן מה סובר רבא שכמותו פוסקים, אך מ”מ ההיגיון של רב הוא הפוך מהנתיבות, כי רב אומר שחיוב האונסין מראה שיש קנין, והקלב”מ פוטר את הגזלן מלהשיב אחרי הקנין. אז ע”כ שהוא לומד את חיוב האונסין מהמקרה הכללי של גזלנים ולא מהגזלן הזה שיש לו קלב”מ. ובנקודה הזו אין סיבה לא להסכים להיגיון של רב, שהרי לא מוכרח שרבא יחלוק על זה. ואכן בגוף הדין של הנתיבות לא ברור שהגזלן הזה לא יקנה גם את הבהמה הטבוחה.

ועל פניו בדעת רבא שחולק על רב היה אפשר לומר כנתיבות או כקובץ. אך יש מימרא אחרת של רבה (בדף ס”ה.) שנפסקת להלכה, שמי שגזל חבית שווה זוז ואח”כ התייקרה והיתה שווה ארבעה זוז תברה או שתיה משלם ארבעה. ולכאורה אם ע”י השבירה (השינוי) מתברר למפרע שאת שלו שבר כי הקנין הראשון מתחייה, למה חייב ארבעה.

והקצות (ל”ד, ג’) והנתיבות (ל”ד, ה’) נחלקים האם החיוב כאן הוא על מזיק – כך דעת הקצות, או על גזלה אחרי גזלה (כך הנתיבות). ואם נגיד שזה גזלה אחרי גזלה מובן שישלם ארבעה, אבל זה עצמו קשה, שמדובר כאן (בתברה) בדין מזיק ולא בגזלן. וייתכן שהוא בכלל לא הגביה בשבירה ואז אין בכלל מעשה קנין להיתלות בו בשלב הזה אלא רק בשלב הראשון.

וי”ל שבאמת זה דין מזיק, אבל מה שהוא קונה למפרע פועל בדרך של מכאן ולהבא ולמפרע ולא בדרך של התבררות, כלומר ע”י מעשה השבירה הוא הופך את זה להיות שלו למפרע, וא”כ זה איסור מזיק שעומד בפני עצמו וחייבים עליו (כשווי היקר) הגם שהוא עתיד לגרום לשינוי העבר ולהגדרת החבית כשל הגזלן מהרגע הראשון.

[ומש”כ בלשון רש”י בדף ס”ה. “וההיא שעתה דתברה ושתייה הוא דקא גזיל לה”, וכן בלשון הרא”ש (פ”ט סי’ ג’) כעין זה, י”ל שזה לאו דווקא, וכנראה נקטו כך אטו המקרה של שתיה ששם זה באמת גזלה נוספת] 

ועיין תוס’ ב”ק ס”ט. ד”ה כל שלקטו שאומרים שני צדדים האם אחרי יאוש (אם יאוש כדי קני) הגזלן קונה גם בלי שהגזילה בחצרו או רק כשהיא בחצרו. וברור ששני הצדדים כאן הם שני הצדדים הנ”ל, האם ההגבהה הראשונה שבה גזל הגזלן היא הקנין שרק מתחייה אח”כ, או שאין כזה קנין. אך אין לומר שגם לפי הצד שלא צריך שיהיה בחצרו זה בנוי על קנין חדש בשעת היאוש, כי ביאוש אין פסוק שנלמד ממנו כמו בשינוי, אלא דנים רק בסברא, האם דומה לאבידה שאדם מוצא או לא.

[וגם נראה פשוט שאין לחלק בין שינוי ליאוש, כי אם יש קנין ברגע הראשון (ורק שהוא מעוכב ע”י והשיב) הרי זה בכל גזילה, ומי יודע מה יהיה בהמשך, אם שינוי או יאוש או אף אחד מהם]

בב”ק צ”ז. מבואר חילוק בין קרקע למטלטלין, שקרקע אינה נגזלת והיא ברשותא דמריה, ולכן בקרקע אם גזל והשתמש בקרקע צריך לשלם לנגזל על השימוש (כך בגוזל חצרו של חברו ומשתמש בה, וכך בגוזל עבדו על הצד שעבדא כמקרקעי. אך במטלטלין שהם נגזלים לא משלם על השימוש.

ולכאורה מוכח כאן כקובץ, שקונה מהרגע הראשון ולכן זה שלו לענין שלא צריך לשלם על השימוש במטלטלין, כי אם קונה רק ברגע השינוי, הרי שכאן אין שינוי.

והקובץ (ב”ב קפ”ט) אומר שני הסברים בפטור של מטלטלין. הסבר אחד שהגזלן קנה את החפץ בקנייני גזילה כנ”ל, וממילא אין לו חיוב לשלם על השימוש. והסבר שני שהתורה אומרת והשיב, ומשמע שבזה יסתכמו חיובי ההשבה ולא יצטרך לשלם על ההנאה [וייתכן מאוד שגם ההסבר הראשון בנוי על כזו דרשה מ-והשיב, כי גם אם נלמד את היסוד של קנייני גזילה מדין שינוי עדין אי אפשר ללמוד לפטור כאן, כי כאן בסופו של דבר החפץ עצמו חוזר וא”כ הקנין הראשון לא התחייה. אלא שהפירוש הראשון מפרש את הגזה”כ שהיא מרחיבה את קנין הגזילה הראשון גם לפרט הזה, ולא רק שהוא נ”מ באופן שהיה שינוי או יאוש].

והנתיבות יוכל לומר כקובץ בתירוצו השני, בלי להסבירו על ידי הביאור של קנייני גזלה ברגע הראשון.

[והקובץ אומר שנ”מ בין הפירושים שם היא מחלוקת רש”י והרשב”א (עיין ברשב”א בדף ל”ג:), שלפי רש”י אם הגזלן מכר את הגזילה לאדם אחר והוא השתמש בה חייב הקונה הזה לשלם לנגזל על השימוש. ולפי הרשב”א פטור. ומסביר הקובץ שהרשב”א למד שיש קנין גזילה ולכן זה כבר של הגזלן לענין פטור השימוש, וגם השני לא יצטרך לשלם. ולפרש”י אין קנין גזילה, והפסוק והשיב מוסב רק על הגזלן ורק אותו הוא פוטר מהתשלום כי הוא חייב רק ב-והשיב (אבל הלוקח לא חייב ב-והשיב).

ולכאורה התלות לא מוכרחת, וברשב”א בפנים נראה שמפרש שגם רש”י יסכים לו ורק חולקים האם ההגדרה שם היא שנחית על דעת גזלנות או לא, עיי”ש. וגם אם נגיד שהפטור בנוי על והשיב בלי קנין גזילה, יש מקום לומר זאת גם על לוקח שבא מכוח הזגלן, כי סו”ס בהשבה הזו התורה קבעה שלא יהיה יותר מאשר שווי החפץ]

עיין בדף י”א מחלוקת אם שמין לגזלן או לא, והלכה שאין שמין. ועיי”ש בתוס’ שכתבו: “אין שמין לא לגנב ולא לגזלן – פ”ה אין שמין הנבילה והשברים לבעלים שיחזיר הגנב הפחת אלא ישלם בהמה שלימה וכלים מעולים והשברים שלו ואף על גב דקיימא לן ישיב לרבות שוה כסף ככסף ואפי’ סובין גנב וגזלן שאני משום דכתיב אשר גזל כעין שגזל הלכך צריך להחזיר הגזילה או דמיה ולא סובין וכן משמע בירושלמי מנין שאין שמין לא לגנב ולא לגזלן א”ר אבא בר ממל חיים שנים ישלם ולא מתים עד כדון גניבה גזילה מנין א”ר אבא בר ממל והשיב הגזלה אשר גזל כאשר גזל והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים אבל מזיק לא נתחייב אלא כמו שהזיק וה”ט דמ”ד אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן”.

אז רואים בתוס’ שאומרים בפירוש שיש קנייני גזילה, שעכ”פ מתחיים בשעת השבירה של הגזילה.

ועיי”ש בנ”י בשם הרמ”ה שהשברים נקנים לגזלן מדין שינוי שהגזילה השתנתה בשבירה וא”כ הוא סופג את הפחת שלהם (אם היה), ולכן הגם שיכול לפרוע סובין כשאין לו כסף, יש נ”מ למש”כ שאין שמין לגזלן.

ותוס’ הוכרחו לומר שקונה מהרגע הראשון כדי להסביר את עצם הקנין של השינוי, גם אם נגיד שבאמת יש כאן שינוי גזלה רגיל שקונה, כי לדעתם ההסבר בשינוי קונה בנוי על קנין ראשוני בשעת הגזילה, ויוצא כשיטת הקובץ. ועדין צ”ב למה תוס’ הוצרכו לכך, שהרי ייתכן שהגזלן לא קונה את השברים ובכ”ז יש גזה”כ לשלם כלי שלם. וצ”ל שא”כ ע”כ השברים הם הפקר כי לא ייתכן שהבעלים יקבלו גם שברים וגם כלי שלם. ומי הפקיע את הבעלות מהבעלים, אע”כ הקנין הראשון, והוא גם מקנה לגזלן ממילא.

ועיין במחלוקת רמב”ן ובעה”מ על האם אפשר להקדיש כשהגזלן חוזר בתשובה ורוצה להחזיר אך עדין לא החזיר בפועל [אחר העיון בפנים צ”ב מנין מביאים כל כך בפשטות שזו דעת הרמב”ן, שהרי הרי”ף שם אומר שא”א להקדיש גם ממון שיכול להוציאו בדיינים, אם מדובר במטלטלין. ובעה”מ אומר שאפשר להקדיש כל מה שאפשר להוציא בדיינים, אם החייב מתכוון לשלם. ורק באופן שהחייב מסרב לשלם א”א להקדיש. והרמב”ן אומר שגם אם נסבור כבעה”מ, המקרה של הרי”ף פשוט יותר שא”א להקדיש כי זה לא חפץ שלו שנגזל, אלא חוב שהתחייבו לו והחוב הזה לא ברשותו כלל גם אם החייב ירצה לשלם].

ולפי הרמב”ן שא”א רואים שיש קנייני גזילה, ולפי בעה”מ נראה שאין. או שנגיד שיכול להודות שיש, ורק ה-והשיב מעכב על הקנין מלחול, וגם לענין זה שיכול הנגזל להקדיש הוא מעכב ונחשב של הנגזל (ונ”מ עוד במחלוקת שלהם לענין להקדיש אבדה, שזה לא ברשותו אך אין קנייני גזילה, שכתוב בריטב”א ב”מ ל”ד. ד”ה איכא דאמרי, שאפשר להקדיש. וזה כשיטת הרמב”ן אך בעה”מ יחלוק כי זה לא ברשותו המעשית). ועיין בקובץ ב”ק סי’ ט’ שמוכיח שגם לפי הרמב”ן יש חיסרון באינו ברשותו מעשי גם בלי קנייני גזלה, ורק חולק על בעה”מ שיש גם ענין של קנייני גזלה. אך אם אפשר להקדיש אבדה שאינה ברשותו זה מראה שיש רק בעיה של קנייני גזלה. ואכן את הראיות של הקובץ שם צריך עוד ליישב. 

ועיין בקהילת יעקב לבעל הנתיבות לאבה”ע סי’ כ”ח סע’ ב’ ברמ”א, שהרמ”א שם אומר שמי שגזל גוי יכול לקדש בזה אישה. והאחרונים שם מקשים ומפלפלים, שהרי קיי”ל שגזל הגוי אסור. ויש יראים שאומר עוד שאפילו למ”ד גזל הגוי מותר החפץ לא נהיה של היהודי.

אך הקהילת יעקב שם אומר להיפך מהיראים, שאפילו למ”ד גזל הגוי אסור מ”מ החפץ הופך להיות שייך ליהודי, כי אומר שבכל גזילה בעיקרון החפץ הופך להיות שייך לגזלן, ורק יש חיוב והשיב שמונע ממנו להשתמש בו להדיא ולקדש בו אישה. אך בגוי אין חיוב והשיב ולכן החפץ נשאר של היהודי. והטעם שבכל גזילה החפץ הופך להיות של היהודי הוא שהתורה העמידה ברשותו כדי שיתחייב באונסין.

והקהילת יעקב הזה הוא שיטה שלישית, שלפי הנתיבות הנ”ל (שנראה סותר לדבריו בקהילת יעקב; ואולי בקהילת יעקב רק אמר זאת בדעת הרמ”א ולא שהוא עצמו סובר כך) הקנין בנוי על מעשה השינוי, והתורה היא זו שמקנה לגזלן. ולפי ר’ חיים והקובץ הקנין הראשוני של שעת הגזילה הוא המקנה לגזלן ורק שהוא היה מעוכב עד שסר החיוב של ההשבה. ולפי הקהילת יעקב התורה מקנה ברגע הראשון כדי שתהיה אפשרות לחייב באונסין ובזולא. 

ודברי הקהילת יעקב תמוהים ביותר, שהרי יש כאן סתירה מיניה וביה, שאם אתה אומר שאין חיוב והשיב אז ממילא פשוט שגם אין חיוב באונסים וזולא, שהרי מה יחייב אותו בזה אם בכלל לא חייב להשיב, וממילא אין מה שיקנה את הגזילה לגזלן לפי הנתיבות.

ועוד, גם בישראל, בלי הסתירה הזו בהקשר של גוי, הטעם הזה שמביא שהגזילה הופכת להיות של הגזלן בגלל האונסים היא דעת רב בגמ’ בסנהדרין, אבל רבא חולק עליו ואומר שלשם כך אין צורך להעמיד ברשותו, ואנחנו פוסקים כרבא (עיין רמב”ם סוף פ”ט מגניבה ובמ”מ שם).

אכן לפי ר’ חיים והקובץ יש מקום ליישב היטב את הרמ”א, כי נגיד שעצם הגזילה מקנה את החפץ לגזלן, גם בגוי וגם בישראל, בלי קשר לחיובי האונסים (ודלא כקהילת יעקב בנקודה זו). אלא שבישראל יש והשיב שמעכב על היהודי מלזכות, ובגוי אין (כקהילת יעקב בנקודה זו).

אכן, עדין קשה שהגמ’ בתמורה אומרת שלפי רבא אי עביד לא מהני, ולכן אין אפשרות לומר שיש לאו ובכל זאת מעשיו מועילים לזכות בחפץ (עיי”ש בגמ’ שדנים בהקשר הזה של גזל, ועיין גם בשטמ”ק שם בגיליון הגמ’). ובשלמא בישראל אחרי שינוי התורה עצמה הפקיעה את החיוב להשיב, כלומר את האי עביד לא מהני, וממילא אנחנו יכולים לומר שהחיוב הראשון מתחייה. אבל בגוי אין לנו כאן איזו הפקעה, אז אי אפשר לומר את החשבון הזה בדעת מ”ד גזל הגוי אסור. ולכן יותר נראה כאחרונים האחרים שם באה”ע בדעת הרמ”א.

ולפי ר’ חיים והקובץ, צריך לומר שהגם שאי עביד לא מהני, שכך הלכה, מ”מ זה לא מבטל את הקנין הראשון. כי האי עביד רק אומר שלהלכה לא נתייחס אליו, אבל אם וכאשר יפקע החיוב להשיב, וזה עצמו יראה שהתורה מסכימה לחלות של המעשה הראשון, אז מעשה הקנין הראשון יחזור ויתחייה, והוא לא חסר חשיבות לגמרי.

ונראה שהשיטה של ר’ חיים והקובץ סותרת את העיקרון של ר’ שמעון שהבעלויות המשפטיות הממוניות האנושיות קודמות למשפטי התורה בממון. כי בהגדרת הבעלות האנושית צריך להיות ברור שלא יועיל שאחד יקנה משהו ששייך לאחר בלי רשותו, שהרי זו עצמה הגדרת הבעלות. ולפי דבריהם הקנין כשלעצמו מועיל, ואכן יועיל גם בפועל בהמשך, ורק בשלב שעד השינוי או היאוש הוא מעוכב רק מכוח מצוות התורה של והשיב. והקובץ באמת כותב על הדברים שלו עצמו שהם תמוהים בסברא, אך אומר שכך מוכרחים לומר.

ונראה שבאמת יש מקום להבין כך, ולשנות את ההתבוננות, ולומר דלא כר’ שמעון, אלא שהתורה לא מתייחסת למשפטי הממון האנושיים כלל, ובלי ציווי התורה על לא תגזול, או בלי חיוב ההשבה של והשיב, באמת היינו מתייחסים לגזלן כבעלים לא פחות מהנגזל, וכך אכן אנחנו מתייחסים אליו אחרי שפוקע ה-והשיב, ולא צריך מעשה קנין חדש.